SFC предупреждает о криптовалютных рисках

9 февраля 2018 года гонконгский регулятор, Комиссия по ценным бумагам и фьючерсам (SFC), выпустила заявление, предупреждающее инвесторов о криптовалютных рисках, связанных с торговлей криптовалютой и Первичным предложением монет (ICO).

Торговля на криптовалютных биржах

В заявлении SFC сообщается, что регулятор направил письма в семь криптовалютных бирж, находящихся в Гонконге или связанных с Гонконгом, и уведомил о запрете торговли криптовалютами, которые являются «ценными бумагами» согласно определению Положения о ценных бумагах и фьючерсах (SFO) в случае отсутствия лицензии SFC. Большинство криптовалютных бирж, с которыми связывается SFC, либо: (i) подтвердили, что они не торгуют криптовалютами, являющиеся «ценными бумагами» в соответствии с SFO; либо (ii) немедленно устранили нарушение и прекратили торговлю криптовалютами, подпадающие под определение ценных бумаг.

В заявлении SFC отмечается получение жалоб от лиц, которые не смогли вывести валюту и криптовалюту со своих счетов на биржах. Другие жалобы по торговле криптовалютами включают в себя заявления о присвоении активов, манипулировании рынком и технических сбоях платформ бирж, что приводит к финансовым потерям.

Однако в Гонконге нет чётких требований к лицензированию криптовалютных платформ. Как отмечается в заявлении SFC, надзорная роль SFC ограничена биржами, осуществляющими торговлю ICO, которые представляют собой ценные бумаги или фьючерсы. 5 сентября 2017 года SFC опубликовала заявление об ICO, в котором говорится, что, хотя выпущенные в результате ICO токены рассматриваются как «виртуальные товары» и не регулируются в рамках SFO, где токены имеют характеристики акций, долговых обязательств или процентов в коллективных инвестициях (CIS), их предложение должно осуществляться в соответствии с SFO. SFC выпустила циркуляр 11 декабря 2017 года, напомнив инвестиционным посредникам о том, что, хотя операции с биткойнами и не регулируются в рамках SFO, SFC регулирует фьючерсные контракты на биткойн, которые регулируются правилами фьючерсного рынка, такие как фьючерсные контракты на биткойн, запущенные на американских биржах в декабре 2017 года. SFC также будет регулировать другие инвестиционные продукты, связанные с криптовалютой, такие как криптовалютные опционы, свопы и контракты на разницу цен, которые представляют собой ценные бумаги или фьючерсные контракты в соответствии с SFO.

Однако некоторые криптовалютные торговые платформы лицензируются как «операторы денежных услуг» (MSO) в соответствии с Постановлением о финансировании борьбы с отмыванием денег и антитеррористических мер (глава 615 законов Гонконга) (AMLO). Это не связано с тем, что криптовалюты представляют собой денежные средства, так как Бюро по надзору за финансовыми услугами таможенного и акцизного департамента (Money Service Supervision Bureau of the Customs and Excise Department ), регулирующее MSO, выпустило заявление в апреле 2014 года [1] о том, что биткойн и подобные виртуальные валюты не являются денежными средствами в рамках AMLO и, таким образом, находятся вне режима регулирования. В заявлении говорится о том, что лицензия оператора денежных услуг (MSO), предоставленная Бюро по надзору за финансовыми услугами таможенного и акцизного департамента, «не дает одобрения или признания в отношении бизнес-деятельности, связанной с биткойнами или другими виртуальными товарами». Это вызывает вопрос о том, почему криптовалютные биржи торговли получили лицензию MSO. Ответ кроется в пересечении торговли криптовалютой и торговли реальной валютой. Лицензия MSO требуется лицам, чья операционная деятельность связана с услугами по переводу или обмену денежных средств в Гонконге, отправляющих или получающих денежные средства в Гонконг или за его пределы. Таким образом, для криптовалютных бирж, получающих фиксированную валюту из-за границы для покупки криптовалют или отправляющих её за пределы Гонконга, требуется лицензия MSO. Услуги по обмену денег классифицируются как обмен валюты. В то время как криптовалюты не рассматриваются в качестве валют, обмен криптовалюты на фиатные деньги может рассматриваться как обмен денег, поскольку продавец получает валюту. Вполне вероятно, что криптовалютные биржи, имеющие лицензию MSO, обращались для получения лицензии в первую очередь, чтобы иметь возможность отправлять и получать денежную валюту в Гонконг и за его пределы. MSO обязаны осуществлять меры по борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма.

ICO

В последнем заявлении SFC обратилась к семи эмитентам ICO, большинство из которых подтвердили соответствие нормативным требованиям в рамках SFO или немедленно прекратили предложение токенов гонконгским инвесторам. SFC отмечает, что в дальнейшем будет осуществляться тщательный надзор за ICO, а также проводиться регламентационные.

В заявлении говорится о том, что ICO «в большинстве случаев краудфандинг относится к блокчейн — стартапам» и отмечается, что эмитентам ICO обычно «оказывают профессиональную помощь такие участники рынка, как юристы, бухгалтеры и консультанты», что позволяет структурировать ICO в качестве предложения «базовых токенов, которые выходят за рамки применения SFO, обходя проверку SFC».

В заявлении признаётся, что цифровые токены, которые являются «базовыми токенами», не являются «ценными бумагами» согласно SFO. Не существует юридического определения «базового токена», но основная концепция, по-видимому, заключается в том, что «базовый токен» — это такой токен, который имеет фактическое использование и не предназначен для инвестиций. Несколько старомодный пример — это выставочные токены (fairground tokens), используемые для покупки аттракционов. Что касается ICO, базовые токены (также называемые монетами или токенами пользователей) представляют собой доступ к продуктам или услугам компании, а также к будущим продуктам или услугам. Но это все равно оставляет юридические перспективы как эмитентов ICO, так и потенциальных покупателей в очень серой зоне. В то время как выставочный токен явно не является безопасным — ситуация для многих токенов ICO остаётся неясной.

Имя, данное любой криптовалюте, базовому токену, монете или тому подобное, в действительности не имеет значения. Правовая классификация зависит от экономической составляющей токена, которая, в случае с Гонконгом, означает, что владелец токена получает или рассчитывает получить долю «прибыли, дохода или других выгод», «платежа или иного поступления» от приобретения, владения, управления или распоряжения всей или частью имущества субъекта согласно «договоренностям»(в соответствии с ICO), а также «любое право, доля, право собственности или прибыль» от такого имущества или его части.[2]

Ниже приведены примеры токенов ICO, которые будут и не будут считаться ценными бумагами согласно SFO. Примеры взяты из «Руководства по размещению цифровых токенов»[3], опубликованного Управлением денежного обращения Сингапура (MAS), но адаптированного для законодательства Гонконга.

Примеры ICO, не являющиеся предложением ценных бумаг

Компания планирует создать платформу для совместного использования и аренды вычислительной мощности среди пользователей данной платформы. Компания A намерена предлагать цифровые токены (токен A) в Гонконге для сбора средств на разработку платформы. Токен A предоставляет держателям токена право на использование платформы компании A. Токен может использоваться для оплаты вычислительной мощности, предоставляемой другими пользователями платформы. У токена A не будет никаких других прав или функций. Компания A намерена предложить токен A лицам по всему миру, в том числе в Гонконге.

Соответствие законодательству о ценных бумагах Гонконга

Владельцы токена A имеют права доступа и использования платформы компании A и права использовать токен A для оплаты аренды и вычислительной мощности, предоставляемой другими пользователями. Токен A не предоставляет своим владельцам какие-либо другие права или функции. Поскольку владельцы не получат доли от доходов или прибыли компании, а также других видов дохода от платформы и не имеют права на погашение покупной цены токена A, то к данной ситуации не применяются меры безопасности в соответствии с SFO.

Пример ICO, являющегося предложением ценных бумаг

Компания B намерена осуществлять предложение цифровых токенов (токен B) лицам по всему миру, в том числе в Гонконге. Компания B объединит средства, полученные в результате предложения для инвестирования в портфель акций финтех компаний (Портфолио). Компания B также будет управлять Портфелем. Владельцы токена B не будут обладать полномочиями, связанными с повседневной деятельностью компании B или управлением Портфолио. Прибыль, связанная с Портфолио, будет объединена и распределена в качестве платежей держателям токенов. Цель соглашения заключается в том, чтобы позволить держателям токенов получать прибыль от Портфолио.

Соответствие законодательству о ценных бумагах Гонконга

Соглашения, установленные компанией B, будут представлять собой коллективную инвестиционную схему (CIS) согласно SFO. Токен B будет представлять собой долю в схеме коллективных инвестиций и, соответственно, это подпадает под требования «безопасности» согласно SFO. Поэтому схема коллективных инвестиций должна быть авторизована SFC в соответствии с разделом 104 SFO, а для компании B потребуется лицензия на ведение бизнеса по управлению активами (лицензия 9 типа). В качестве лицензированного управляющего активами компания В или другое лицо, лицензированное или зарегистрированное SFC для регулируемой деятельности типа 1 (сделки с ценными бумагами), могут предоставить токены только гонконгским инвесторам.

Данные примеры демонстрируют простую ситуацию: в примере 2 токены являются, можно сказать, цифровыми единицами в фонде и, следовательно, представляют собой ценные бумаги. Однако в большинстве случаев позиция намного менее ясная и в конечном счёте вопрос о том, представляет ли какой-то конкретный ICO предложение ценных бумаг, будет определяться судами на основе анализа фактов для каждого конкретного дела. Во многих случаях между ICO существует чёткая линия, отделяющее предложение ценных бумаг от отсутствия такового.

Трудности в классификации усугубляются неопределенностью определения «схемы коллективных инвестиций» в рамках SFO, что объясняется, в частности, следующими факторами. Во-первых, не определено понятие «собственности», к которой относятся соглашения в рамках ICO. Это может быть платформа, через которую владельцы токенов получат доступ к продуктам или услугам компании — чтобы ICO представлял собой схему коллективных инвестиций (CIS), где владельцы токенов получают прибыль или доход от управления или продажи платформы. Или это могут быть и сами токены, в этом случае требование о том, что участники не должны иметь «ежедневный контроль над управлением имуществом», возможно, не будет выполнено, если владельцы токенов имеют право использовать токены для конкретных целей, скажем, для покупки товаров или услуг, доступных на платформе. Во многих отношениях было бы проще, если бы Финансовый секретарь воспользовался своим правом назначать ICO, имеющего определенные функции в качестве ценных бумаг, используя свои полномочия согласно разделу 392 SFO.

Инвестиционные риски

Заявление SFC предупреждает потенциальных покупателей криптовалют о связанных с ними рисках, в том числе о мошенничестве и риске убытков по причине взлома, как это было в результате кражи монет NEM в размере US$530 млн на японской бирже Coincheck. Другим риском является экстремальная волатильность цен, согласно которой цена биткойна более чем вдвое снизилась с рекордного уровня в 19 511 долларов США 18 декабря 2017 года. Риски, связанные с обменом криптографическими товарами, также включают технические проблемы на платформах.

Тем не менее, в настоящий момент времени индустрия только начинает своё развитие и, с улучшенной технологией и безопасностью, вероятно, многие проблемы вокруг взлома могут быть решены. Мошенничество — это постоянная проблема, которая идёт вслед за регулированием ценных бумаг и инвестиционной деятельностью. Как указано в заявлении, SFC будет ссылаться на дела полиции, в которых подозревается мошенническая деятельность.

Роль профессиональных участников рынка

Последнее предупреждение от SFC показывает неожиданное замечание в цитировании председателя SFC Эшли Олдера (Ashley Alder): «призвание профессиональных участников рынка — осуществление должной проверки во избежание мошенничества или сомнительного сбора средств, а также оказание помощи [SFC] при обеспечении соблюдения закона». Последствия утверждения неясны. Юристы и другие специалисты по рынку в соответствии с законом обязаны проводить процедуры по борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма для своих клиентов и сообщать о подозрительных операциях в соответствии с рядом законов, в том числе в соответствии с Постановлением об организованной преступности и незаконном обороте наркотиков (изъятие доходов), и, следовательно, профессиональные участники рынка уже обязаны осуществлять действия, направленные на предотвращения «сомнительного привлечения средств». В заявлении не уточняются конкретные меры, необходимые ли с точки зрения содействия «обеспечению соблюдения закона», помимо обязательства о консультации клиентов о разрешениях и запретах в законодательстве Гонконга.

[1]   Бюро по надзору за финансовыми услугами таможенного и акцизного департамента. “Заявление в отношении “Биткойнов и лицензии оператора по предоставлению финансовых услуг ”. Апрель 2014.

[2]   Параграф (iii) определения “коллективная инвестиционная схема” в Приложении 1 Постановления о ценных бумагах и фьючерсах.

[3]   Управление денежного обращения Сингапура. “Руководство по предложению цифровых токенов”.  Ноябрь 2017.