Регулирование криптовалюты и первичных монетных предложений (ICOs) в Гонконге

В Гонконге был проведен ряд первоначальных монетных предложений (ICO), например Block One и OpenANX. Ожидается, что в течение следующих шести месяцев около 10-20 компаний проведут ICO в Гонконге [1].

В настоящее время наблюдается отсутствие определённости в отношении будущего регулирования криптовалют по всему миру, включая ICO. Гонконга не имеет конкретного законодательства или регулирования криптовалют или ICO. Комиссия по ценным бумагам и фьючерсам в Гонконге (SFC), как и другие зарубежные регулирующие органы (в частности, SEC США и Сингапурская MAS), недавно опубликовала заявление о том, что определенных обстоятельствах ICO могут представлять собой ценные бумаги, предложение которых в Гонконге подпадают под действие законов о ценных бумагах Гонконга. Гонконг, однако, не зашел так далеко как Китай, который объявил ICO незаконными.

В ноябре 2017 года, Госсекретарь по финансовым услугам и Казначейству (FSTB) выпустил пресс-релиз о продаже и предложении цифровых токенов. Согласно пресс-релизу, цифровые токены следует рассматривать как виртуальные товары, а не валюты.

За исключением токенов, подпадающих под определение «ценных бумаг» в соответствии с Положением о ценных бумагах и фьючерсах (статья 571) (SFO), как и в сентябрьском заявлении SFC, виртуальные товары и их торговые платформы и операторы не подлежат каким-либо конкретным регулирующим мерам в Гонконге. В пресс-релизе подтверждается, что виртуальные товары не имеют никакой поддержки ни в физической форме, ни у эмитента, и не квалифицируются как средство оплаты или как электронные валюты.

В пресс-релизе также подчеркивается уязвимость таких операций в отношении рисков отмывания денег или финансирования терроризма и важность сообщений о любой подозрительной деятельности, связанной с отмыванием денег или финансированием терроризма, Объединенной группе финансовой разведки (JFIU), как того требует Указ об организованных и серьезных преступлениях (Глава 455), Постановление о борьбе с торговлей наркотиками (восстановление доходов) (глава 405) и Постановление Организации Объединенных Наций (Антитеррористические меры) (глава 575).

Секретарь отмечает, что виртуальные валюты не являются широко признанным платежным средством в Гонконге, и что он считает маловероятным оказание виртуальными товарами системного влияния на финансовую систему Гонконга в настоящее время. Правительство намерено следить за развитием ICO и виртуальных товаров в Гонконге и намерено общаться с регулирующими органами в других юрисдикциях через международные организации, такие как Группа разработки финансовых мер.

В Гонконге, как в США и в других юрисдикциях, ICO, как правило, структурируются таким образом, что цифровые токены представляют собой право доступа к технологии, развитие которой будет финансироваться посредством ICO. Цель этого заключается в том, чтобы классифицировать токены в качестве ваучеров с предварительной оплатой, а не в качестве ценных бумаг. Таким образом, в информационных документах обычно присутствуют цифровые токены, предоставляющие покупателям право использования этой технологии и время от времени выступающие в качестве средства оплаты за использование услуг, предлагаемых технологией.

Законодательство о ценных бумагах

5 сентября 2017 года Комиссия по ценным бумагам и фьючерсам Гонконга (SFC) опубликовала заявление в отношении ICO (Заявление SFC). В соответсвии с Заявлением SFC, в то время как предлагаемые в ICO цифровые токены классифицируются как «виртуальный товар», в зависимости от фактов и обстоятельств ICO цифровые токены, которые предлагаются или продаются, могут быть рассмотрены в качестве «ценных бумаг», определённых законом о ценных бумагах и фьючерсах (глава 571) (SFO) и в соответствии с законами о ценных бумагах Гонконга.

Термин «ценные бумаги» определяется в соответствии с SFO.  SFC также имеет право устанавливать уровень интереса, прав или собственности в отношении ценных бумаг путём уведомления.

Существует ряд существенных аргументов при определении того, являются ли цифровые токены ценными бумагами, например, условия выпуска токена, включая его характеристики, а также базовая платформа и бизнес-модель: используются ли токены для финансирования проектов, направлены ли они на продвижение платежной системы или же они выступают в качестве инструмента для торговли криптовалютами на бирже.

В заявлении SFC изложены три типа предложений где цифровые токены могут рассматриваться в качестве «ценных бумаг», а именно, когда цифровые токены считаются акциями, долговыми ценными бумагами или долей в схеме коллективных инвестиций (CIS).

1. АкцииСогласно заявлению SFC, цифровые токены, предлагаемые в ICO, могут рассматриваться в качестве «акций» в случаях, когдаони представляют собой акционерные или долевые интересы в корпорации, например, если владельцам токенов предоставляются права акционеров, такие как право на получение дивидендов и право на участие в распределении избыточных активов корпорации при ликвидации.
2. ОблигацииВ тех случаях, когда цифровые токены используются для создания или признания долга или обязательства перед эмитентом токена, SFC может рассматривать такие токены в качестве «облигаций», например в случае, когда эмитент выплачивает держателям токенов основную сумму их инвестиций в фиксированную дату или после погашения вместе с процентами, которые получают держатели токенов.
3. Доля в схеме коллективных инвестиций (CIS)В заявлении SFC говорится, что в случае, если доходы от токенов управляются совместно оператором схемы ICO с целью инвестиций в проекты и предоставления держателям токенов возможности участвовать в распределении прибыли от проекта, цифровые токены могут рассматриваться в качестве интереса в схеме коллективных инвестиций (CIS).

   Руководство SFC определяет основные элементы схемы коллективных инвестиций (CIS), которые включают в себя:

   • договоренность в отношении собственности (собственность определяется в широком смысле);
   • участники не имеют ежедневного контроля за управлением своим имуществом (даже если они имеют право на консультации или получают указания по управлению имуществом);
   • имущество управляется от лица собственника в соответствии с договорённостью, и / или взносы участников, их прибыль или доход объединяются; и
   • цель договорённостей заключается в предоставлении участникам прибыли, дохода или другой выгоды от приобретения или управления имуществом.

   В Гонконге не было никаких судебных решений о значении термина «схема коллективных инвестиций», и то будет ли определенный ICO попадать под определение коллективных инвестиций будет зависеть от конкретных фактов и обстоятельств данного ICO и, в конечном счёте, итоговое решение будет принято судом.

Регулирование ценных бумаг

Транзакции с цифровыми токенами, которые классифицируются как «ценные бумаги» согласно SFO, или управление или маркетинг фонда, инвестирующего в такие цифровые токены, могут представлять собой «регулируемую деятельность». Стороны, участвующие в «регулируемой деятельности», должны получить лицензию от SFC, согласно которой их деятельность направлена на публику Гонконга независимо от того, находятся ли сами стороны в Гонконге. Существует ограниченное освобождение от требования о лицензировании сделок с ценными бумагами в случаях, когда лицо, в качестве принципала, имеет дело с лицом, являющимся «профессиональным инвестором типа 1». Сюда входят лицензированные инвестиционные посредники, уполномоченные финансовые учреждения, регулируемые страховые компании, регулируемые схемы коллективных инвестиций, и государственные и многосторонние агентства.

Для проведения ICO, предлагающего акции или долговые обязательства общественности, требуется предоставление подробного проспекта эмиссии в соответствии с Постановлением о компаниях (Ликвидация и другие положения) (глава 32) (CWUMPO), если только не применяется исключение:

1. Предложение не более, чем 50 лицам
2. Предложение только для профессиональных инвесторов, коими являются:
   1. институциональные инвесторы, в том числе авторизованные банки, лицензированные инвестиционные посредники; авторизованные фонды; авторизованные страховщики; авторизованные пенсионные схемы; и
   2. “инвесторы с крупным чистым капиталом”, которые включают в себя:
      1. лица, имеющие портфель ценных бумаг в размере HK$ 8 млн и более;
      2. корпорации или товарищества с:
         1. портфелем ценных бумаг с размером в HK$ 8 млн и более; или
         2. Общим объемом активов в размере HK$ 40 млн; или
      3. инвестиционные компании, принадлежащие физическому лицу, корпорации или товариществу, которые квалифицируются как профессиональные инвесторы и единственной деятельностью которых является управление инвестициями.
3. Небольшие предложения, общая сумма к оплате которых не превышает HK$ 5 млн
4. Предложения, минимальная сумма вознаграждений которых (для акций) или минимальная основная сумма, подлежащая подписке (для долговых обязательств), не превышает HK$ 500,000

Для ICO, предлагающих общественности участие в коллективных инвестиционных схемах (CIS), требуются разрешение SFC, если только не имеется освобождение, включая освобождение для профессиональных инвесторов.

Банковское дело и соответствующее законодательство

В пресс-релизе госсекретаря FSTB, опубликованном в Гонконге в ноябре 2017 года, было указано, что цифровые токены представляют собой виртуальные товары, а не валюты.

Согласно пресс-релизу, виртуальные товары не имеют никакой поддержки как в физическом виде, так и у эмитента, и не квалифицируются как средство оплаты или электронные валюты.

Управление денежного обращения Гонконга (HKMA) также сделало заявление о том, что считает биткоин законным платёжным средством, но рассматривает его в качестве «виртуального товара». Согласно опубликованному в феврале 2015 года пресс-релизу: «В силу того, что биткоин ничем не подкреплён ни в физической форме ни в форме поддержки эмитента, его ценообразование крайне изменчиво и таким образом, не квалифицируется в качестве средства оплаты или в качестве электронных денег. Биткоин и другие подобные виртуальные товары не регулируются HKMA». В своем заявлении HKMA также напомнило общественности о рисках, связанных с торговлей биткоинами, и о случаях с которыми столкнулась полиция, которые могут включать в себя схемы мошенничества или пирамиды.

Кроме того, любые операторы в Гонконге, чьи транзакции связаны с переводом денег или услугами по переводу денежных средств, должны обратиться к Комиссару по таможенным вопросам и акцизам в Гонконге за лицензией оператора «денежного обслуживания» в рамках AMLO.

В заявлении от апреля 2014 года, Бюро надзора за денежной службой C&ED заявило, что для целей AMLO, биткойн или другие подобные виртуальные валюты не являются «деньгами» и не подпадают под режим регулирования, администрируемый C&ED. Однако, «услуга перевода денег» означает организацию отправки денег на место за пределами Гонконга или организацию получения денег с места за пределами Гонконга. Таким образом, возможно, что платформа, если она будет работать в Гонконге, может осуществлять услугу денежных переводов, способствуя переводу валюты в и из Гонконга.

Только относительно недавно розничные платежные системы (RPS) в Гонконге были подчинены системе регулирования. Новая нормативная база применима к RPS с 2015 года, в соответствии с Постановлением о платежных системах и средствах сбережения (Cap. 584) (PSSVFO).

PSSVFO определяет RPS как «систему или соглашение о передаче, клиринге или урегулировании платежных обязательств, связанных с розничной торговлей (будь то деятельность в Гонконге или где-либо еще) осуществленной в основном физическими лицами, которые связаны с покупками или платежами»; и «включает соответствующие инструменты и процедуры». Термин «система или соглашение» включает в себя компьютерную систему или сеть или другую физическую системную инфраструктуру, а также бизнес-схемы. Также ясно, что определение RPS не ограничивается электронными системами перевода средств и схемами платежных карт.

RPS — это система, которая либо (а) оперирует в Гонконге; или (б) принимает для передачи, клиринга или расчетов распоряжения о переводах в любой валюте или в заявленном средстве обмена. HKMA может объявить предмет средством обмена для целей PSSVFO. Потенциально, это может включать в себя криптовалюту.

PSSVFO предусматривает, что HKMA может обозначать «систему или договоренность» как RPS, чтобы подвергать их различным требованиям. В соответствии с разделом 4 (1) PSSVFO, RPS может быть обозначен, если HKMA считает, что:

1. Система является или, вероятно что система станет, RPS, надлежащее функционирование которого является материальной для денежной или финансовой стабильности Гонконга или для функционирования Гонконга в качестве международного финансового центра; или
2. система должна быть обозначена как RPS, учитывая вопросы, представляющие значительный общественный интерес.

Если система обозначена как RPS, она будет подвержена различным требованиям, включая требованиям по обеспечению безопасной и эффективной операционной системы, установление соответствующих рабочих правил, создание адекватных механизмов соблюдения и обеспечение наличия достаточных финансовых ресурсов. В августе 2017 года HKMA обозначил системы для обработки платежных транзакций с участием участников в Гонконге, управляющиеся Visa, Mastercard, UnionPay International и American Express, как RPS.

Борьба с отмыванием денег и финансированием терроризма

Существенным вопросом также является вопрос о том, распространяются ли на юридических лиц требования в соответствии с законодательством в отношении отмывания денег и финансирования терроризма, например, процедура «знай своего клиента» и обязательства по представлению отчётности. Финансовые регуляторы Гонконга, включая SFC и HKMA, потребовали, чтобы финансовые учреждения оценивали риски отмывания денег и финансирования терроризма, связанные с виртуальными товарами, в соответствии с Постановлением о борьбе с легализацией преступных доходов и финансированием терроризма (Финансовые Институты) (Cap. 615) (AMLO).

В соответствии с применимыми постановлениями, любое лицо (включая финансовые учреждения, дилеров виртуальных товаров или операторов) должно сообщать JFIU о любой подозрительной деятельности в отношении отмывания денег или финансирования терроризма. Нераскрытие подозрительных транзакции JFIU может составлять правонарушение. Применимые постановления включают:

1. Указ об организованных и серьезных преступлениях (глава 455),

2. Постановление о борьбе с торговлей наркотиками (статья 405); а также

3. Постановление Организации Объединенных Наций (Антитеррористические меры) (глава 575).

В январе 2014 года SFC выпустила циркуляр, который напоминает лицензированным корпорациям (ЛК) и связанным организациям (СО) о необходимости принятия разумных мер по обеспечению надлежащих условий для уменьшения рисков, связанных с легализацией преступных доходов и финансированием терроризма, с которыми они могут столкнуться. Виртуальные товары, с которыми совершаются транзакции и которые хранятся анонимно, по существу, представляют значительно более высокие риски.

SFC в своём заявлении от сентября 2017 года предупреждает инвесторов о повышенных рисках мошенничества, учитывая, что договорённости и заинтересованные стороны работают в режиме онлайн и не могут регулироваться.

Криптовалютные биржи

Лица, которые занимаются торговлей токенов, которые считаются ценными бумагами, на вторичном рынке, могут регулироваться в соответствии с SFO и подвергаться соответствующим требованиям к лицензированию.

Криптовалютная биржа может рассматриваться как фондовый рынок в рамках SFO, который определен как место, где люди регулярно собираются вместе для переговоров о продажах и покупках ценных бумаг (включая цены) или о месте, где предоставляются средства для объединения продавцов и покупатели ценных бумаг; но не включает офис участника биржи известной биржевой компании или признанный клиринговый центр.

В соответствии с разделом 19 (1) (а) SFO, ни одно лицо не может управлять фондовым рынком если это лицо не является Фондовой биржей Гонконга, признанной биржевой компанией, членом которой является соответствующий признанный контроллер обмена, или соответствующим признанным биржевым контроллером, который сам является признанной биржевой компанией. SFC может признать компанию в качестве биржевой компании и в качестве биржевого контроллера согласно разделам 19 (2) и 59 (S) SFO соответственно.

Криптовалютные биржи также могут рассматриваться как автоматические торговые услуги, определенные в части 2 Приложения 5 к SFO. Ни одно лицо не может предоставлять или предлагать услуги автоматизированной торговли, если только они не санкционированы SFC или имеют лицензию типа 7.

[1] Bloomberg, “Crypto-Mania Grips Hong Kong as City Looks Beyond Banking”, 25 September 2017 .